TELETRABALHO: ASPECTOS JURÍDICOS PÓS-REFORMA TRABALHISTA E MP 927/2020

TELETRABALHO: ASPECTOS JURÍDICOS PÓS-REFORMA TRABALHISTA E MP 927/2020

Apesar de ser comumente utilizado como sinônimo de home office, o teletrabalho não está restrito ao labor no domicílio do empregado. O vocábulo “tele” tem origem grega e significa distância, daí porque o teletrabalho é uma modalidade de trabalho a distância. Contudo, não há obrigatoriedade de que o trabalho seja prestado em domicílio, uma vez que está atrelado ao uso de equipamentos e sistemas tecnológicos, como computador, celular, e-mail, WhatsApp, dentre outros.

Assim como o home office, o teletrabalho decorre das mudanças perpetradas nos modelos de gestão das empresas. Isso porque, no passado, as ordens eram emanadas de forma direta e centralizada, não dando margem a indagações. Com o passar do tempo, o posicionamento participativo do empregado foi ganhando espaço e abriu caminho para a tendência cada vez maior da flexibilidade

Junto deste modelo de gestão, houve também crescente inovação e expansão tecnológica, bem como melhoria nos meios de comunicação e barateamento dos equipamentos. Isso ocasionou o fenômeno da descentralização do trabalho e do aumento da prestação de serviços a distância, modalidade em que se inserem o teletrabalho e o home office. Mas, os fatores que levaram à ampliação da modalidade de teletrabalho não se restringem aos mencionados. Podem ser citados, ainda:

• Dificuldade de locomoção vinculada a grandes distâncias, tempo e trânsito;

• Dispensabilidade de se trabalhar em espaço físico específico quando comparados custos de manutenção;

• Criação de novos ramos de serviços, atividades e produtos.

Assim, o teletrabalho e o trabalho em domicílio (home office) tornaram-se frequentes nas últimas décadas em face da invenção, aperfeiçoamento e generalização de novos meios de comunicação, aliados ao surgimento de novas fórmulas organizacionais e gerenciais de empresas e instituições.

No entanto, o teletrabalho somente foi regulamentado em nosso  ordenamento jurídico com a Reforma Trabalhista. Antes disso, porém, a modalidade já era utilizada e, diante da lacuna legal, foi regulada pela doutrina e jurisprudência. A OIT, na Convenção nº 177 de 1996, tratou do trabalho em domicílio, conceituando-o como o trabalho realizado em domicílio ou outro local de escolha do empregado, que seja distante do estabelecimento central, mediante remuneração, com o fim de prestar serviço ou elaborar produto especificado pelo empregador, independentemente de quem forneça os materiais e equipamentos necessários. 

Ademais, para muitos servidores públicos não regidos pela CLT, a realidade do teletrabalho está regulamentada há mais tempo em razão de resoluções que o implementaram, a exemplo das Resolução nº 227/2016 do CNJ, e nº 157/2017, do CNMP.

Regulamentação pós-Reforma Trabalhista

Reforma Trabalhista, por sua vez, regulamentou o teletrabalho, conferindo à tal modalidade um capítulo na CLT para tratar de conceito e especificidades. Assim, segundo dispõe o art. 75-B:

Considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo”        

Além disso, novidade trazida com a reforma trabalhista diz respeito à inclusão da modalidade de teletrabalho nas exceções previstas pelo art. 62 da CLT, ou seja, nas hipóteses legais em que é dispensado o controle de jornada. 

Dessa forma, segundo dispõe a legislação, no teletrabalho está excluído o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e adicional noturno

Construção doutrinária diz que quando for possível controlar a jornada do empregado mediante meios informatizados, mesmo na modalidade de teletrabalho, eles estarão sujeitos à jornada legal, assim como ao pagamento de horas extras, intervalo e adicional noturno. 

No entanto, como a reforma trabalhista é recente, esse assunto deve ser discutido no judiciário, caso posto em litígio. 

 

DISPOSIÇÕES EXPRESSAS EM CONTRATO DE TRABALHO 

A CLT dispõe, também, que a contratação na modalidade de teletrabalho deve estar prevista expressamente no contrato, o qual deverá especificar, ainda, as atividades exercidas pelo empregado. 

Veja que a legislação não permite a contratação na modalidade de teletrabalho de forma tácita. Nesses casos, o regime de teletrabalho é desconsiderado, e o empregado está sujeito aos direitos inerentes ao contrato normal de trabalho, como o pagamento de horas extras, adicional noturno e intervalo intrajornada. 

E mais, a legislação estabelece que o contrato deverá dispor acerca da responsabilidade pela aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos e infraestrutura de trabalho, bem como do reembolso de despesas arcadas pelo empregado. 

A Reforma Trabalhista, ainda, previu a possibilidade de se alterar o labor prestado de forma presencial para o teletrabalho, mediante dois requisitos: mútuo acordo entre empregado e empregador e a previsão em aditivo contratual. 

O contrário também está disposto na CLT, ou seja, pode ser realizada a alteração do teletrabalho para o labor presencial, bastando a determinação do empregador. Deve ser observado, contudo, o prazo de quinze dias de transição e o registro em aditivo contratual.

A CLT dispõe, também, que o comparecimento às dependências do empregador para a realização de atividades específicas que exijam a presença do empregado no estabelecimento, não descaracteriza o regime de teletrabalho.

Entretanto, uma importante lacuna não foi solucionada com a reforma trabalhista, já que não há na CLT previsão sobre a possibilidade de trabalhar tanto de forma remota quanto presencial. A jurisprudência, por se tratar de norma recente, não formou entendimento, por isso é bom ter precaução quanto a esses casos. 

Saúde e meio ambiente de trabalho 

A CLT se preocupou, também, com a saúde do empregado. O art. 75-E prevê que cabe ao empregador instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho, inclusive, exigindo a assinatura de termo de responsabilidade por parte do trabalhador

Destarte, cabe ao empregador instruir o empregado contratado em regime de teletrabalho para que evite doenças e acidentes de trabalho. A responsabilidade, no entanto, é do trabalhador, que deve assinar termo a respeito do conhecimento de tais precauções. 

Pontos de atenção para advogados sobre o teletrabalho

A inclusão do teletrabalho na CLT representa avanço e adequação às atividades econômicas atuais. E, apesar de a legislação tratar expressamente dessa modalidade, há desafios a serem aperfeiçoados.  Alguns pontos merecem especial atenção:

Local

O local da prestação de serviço é um deles, já que é irrelevante para caracterizar, ou não, a relação de emprego

Assim, mesmo que o trabalhador exerça suas atividades em domicílio, ou outro local de sua preferência, desde que estejam presentes os requisitos da relação de emprego, ou seja, se houver pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação, ele será enquadrado como empregado, sujeito a deveres e direitos previstos na CLT.

Jornada

Ainda, em regra, o teletrabalho, por se encontrar nas exceções previstas no art. 62 da CLT, não tem a jornada de trabalho controlada. No entanto, havendo meios de controle efetivo, tal jornada está sujeita aos limites legais, impondo o consequente pagamento de horas extas, intervalo intrajornada e adicional noturno. 

Além disso, cabe ressaltar que para os trabalhadores contratados sob o regime de teletrabalho com controle de jornada antes da Reforma Trabalhista não haverá alteração, permanecendo a jornada com limitação legal. 

Dinâmica do teletrabalho

Outra questão já citada, mas que merece destaque, é a lacuna existente na CLT a respeito da possibilidade de se mesclar o teletrabalho com o labor no estabelecimento da empresa. 

Em tese, por se tratar de labor a distância, pode-se compreender que tal esquema descaracteriza o teletrabalho, por isso, requer cautela. No entanto, apenas jurisprudência que eventualmente se forme deve esclarecer o impasse, caso a CLT não o solucione. 

Doença ou acidente

Por fim, ponto que merece atenção é a ocorrência de eventual doença ocupacional. A CLT estabelece que cumpre ao empregador instruir o trabalhador a respeito dos cuidados que deve tomar para evitar doença e acidente do trabalho. Dispõe, ainda, que o empregado deve assinar termo de responsabilidade a fim de cumprir as instruções. 

No entanto, a fiscalização a respeito de tal cumprimento é de extrema dificuldade, principalmente quando se trata de trabalho em domicílio (home office). E, ainda que o empregado assine termo de responsabilidade, os riscos da atividade devem ser suportados pelo empregador, persistindo o direito ao pagamento de indenização e estabilidade acidentária. 

Teletrabalho pós COVID-19: MP 927/2020

O teletrabalho tomou uma proporção significativa atualmente em razão da pandemia instalada no Brasil e no mundo pelo COVID-19. 

Desde que as determinações de isolamento social tiveram início nas cidades brasileiras, a prática do home-office ganhou espaço na vida das empresas e dos empregados que podiam atuar dessa forma. 

Por alguns dias, o home-office/teletrabalho foi implantado pelas empresas sem regras legais específicas para esse momento peculiar. O que estava em prática eram diretrizes baseadas no que dispunha a CLT a respeito do teletrabalho e a doutrina. 

A situação foi regulamentada, trazendo segurança jurídica, com a edição da Medida Provisória nº 927/2020, que dispõe sobre as medidas trabalhistas que podem ser adotadas para enfrentamento dos efeitos econômicos causados pelo COVID-19:

I – o teletrabalho;
II – a antecipação de férias individuais;
III – a concessão de férias coletivas;
IV – o aproveitamento e a antecipação de feriados;
V – o banco de horas;
VI – a suspensão de exigências administrativas em segurança e saúde no trabalho;
VII – o direcionamento do trabalhador para qualificação; e
VIII – o diferimento do recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. ”

Abaixo, destaco e comento algumas das medidas implantadas com a MP 927/2020, correlacionando com o previsto também na CLT e já exposto no texto. Confira:

Regime de teletrabalho

De acordo com a medida provisória, o empregador poderá, a seu critério, mediante aviso prévio de 48 horas por escrito ou por meio eletrônico, alterar o regime de trabalho presencial para o teletrabalho, trabalho remoto ou outro tipo de trabalho a distância, enquanto persistir o estado de calamidade pública

Nota-se aqui importante diferença com relação ao teletrabalho previsto na CLT, o qual depende de acordo mútuo entre empregado e empregador, enquanto a MP 927/2020 exige apenas o interesse do empregador. 

Cabe ressaltar que muitas empresas já haviam adotado o teletrabalho/home-office mesmo antes de ser editada a MP 927. Portanto, em cumprimento à comunicação prévia de 48 horas prevista na norma, é necessária a regulamentação por e-mail, por exemplo, ou por meio de aditivo contratual.

Dispensa de aditivo contratual para teletrabalho

Aliás, outra diferença do que prevê a CLT para o teletrabalho é a necessidade de aditivo contratual, que é dispensado pela medida provisória

No entanto, muito embora a MP 927 não condicione a implementação do teletrabalho a contrato escrito, se mostra relevante e recomendável que a prática se inicie com aditivo contratual formalizado por escrito, contendo todas as disposições acerca da realização do trabalho a distância.

Conceito das formas de trabalho durante o estado de calamidade pública

Importante observar que a medida provisória conceituou as formas de trabalho adotados durante a pandemia (teletrabalho, trabalho remoto ou outro tipo de trabalho) nos exatos termos do disposto na CLT em relação ao teletrabalho, ou seja: 

A prestação de serviços preponderante ou totalmente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias da informação e comunicação que, por sua natureza, não configurem trabalho externo”. 

Por isso, em que pese as recomendações de isolamento social, o trabalho em tempos de COVID-19 não se restringe ao domicílio (home-office). 

Controle de jornada e estrutura

Esclarecendo uma dúvida extremamente relevante, a MP 927 reforçou a aplicação do inciso III do art. 62, da CLT. Isso quer dizer que está dispensado o controle de jornada. 

Também versou sobre os equipamentos tecnológicos e a estrutura necessária para a realização do trabalho. A disposição prevê que a responsabilidade pela aquisição dos mesmos e eventual necessidade de reembolso ao empregado estarão previstas em contrato escrito. Este deve ser firmado previamente ou no prazo de trinta dias, contado da data da mudança do regime de trabalho. 

Ainda sobre o tema, houve preocupação em prever a hipótese de o empregado não dispor dos equipamentos e estrutura necessárias. Neste caso, o empregador poderá fornecer os equipamentos em regime de comodato e pagar por serviços de infraestrutura, os quais não caracterizarão verba de natureza salarial.

Além disso, segundo a medida provisória, na impossibilidade de ser realizado o comodato, isto é, se o empregador não fornecer os equipamentos necessários, o empregado não pode ser responsabilizado por não os dispor. Neste caso, o período da jornada normal de trabalho deve ser remunerado como período à disposição. 

Uso de comunicações

Outro ponto relevante previsto na MP 927 diz respeito ao tempo de uso de aplicativos e programas de comunicação fora da jornada de trabalho normal do empregado, o qual não constitui tempo à disposição, regime de prontidão ou de sobreaviso, exceto se houver previsão em acordo individual ou coletivo.

Logo, seguindo a diretriz de inclusão do teletrabalho nas hipóteses de exceção, em que não há controle de jornada, em regra, a utilização de programas e aplicativos de comunicação fora da jornada normal de trabalho não caracteriza tempo à disposição, prontidão ou sobreaviso.

 

Estagiários e aprendizes

Por fim, a medida provisória deixou claro que o teletrabalho, conforme estabelecido na norma, pode ser aplicado a estagiários e aprendizes

O que esperar do teletrabalho com a MP 927/2020

A prática do teletrabalho atualmente, portanto, se mostra um excelente aliado à continuidade das atividades empresariais, assim como da manutenção dos empregos e da atividade econômica. 

É certo, também, que nem todos se adaptam de prontidão a esse modelo de trabalho, principalmente se analisada a razão – pandemia, que levou muitos a estarem nessa situação, tensa por sua própria natureza. 

Não há dúvidas, no entanto, que o teletrabalho, que já vinha em ascendência, inclusive com regulamentação na CLT pós reforma trabalhista, se apresenta consolidado como excelente formato de prestação de serviços E pode, inclusive, se solidificar para muitos empregados e empregadores, mesmo após o término da pandemia e da situação de calamidade pública. 

A flexibilidade estampada nos novos modelos de gestão se refletiu nas modalidades de contratação, na economia e, também na CLT, alterada recentemente pela Reforma Trabalhista, que passou a prever expressamente o teletrabalho como forma de contrato.

A regulamentação do teletrabalho, apesar de ainda conter lacunas legais, e que deverão ser supridas pela jurisprudência, acompanha o crescente avanço tecnológico na sociedade em que vivemos atualmente. Por se tratar de forma flexível de atuação profissional, o teletrabalho atrai muitos talentos, o que acaba sendo um diferencial para as empresas que o oferecem.  É preciso, no entanto, que o empregado tenha disciplina e organização, pois nesse regime de trabalho o desempenho é avaliado pela entrega de resultados. O empregador, por sua vez, deve estar em conformidade com a legislação que recentemente regulamentou o teletrabalho, buscando consultoria jurídica em caso de dúvidas.

Fonte: Aurum